El Decreto Ley N. 2191, redactado por Mónica Madariaga, Ministra de Justicia del régimen militar, se ha llegado a conocerse como la Ley de Amnistía. Fue publicado en el Diario Oficial del 19 de abril de 1978 cuando el Congreso Nacional llevaba cinco años disuelto. Hasta fines de los 1990, la ley de amnistía fue un de los mayores obstáculos que impedía la investigación de los hechos ilícitos cometidos durante la dictadura. Exculpa de responsabilidad penal a quienes cometieron delitos, fueron inductores o encubridores de crímenes cometidos desde el mismo día del golpe militar, el 11 de septiembre de 1973 hasta el 10 de marzo de 1978, cuando se levantó el estado de sitio.

El preámbulo al DL 2191 señala que la ley fue motivada por "el imperativo ético" de

"... fortalecer los vínculos que unen a Chile como nación, dejando atrás el odio que no tiene sentido hoy, y fomentando todas medidas que consolidan la reunificación de todos chilenos."

Tres meses antes, en diciembre de 1977, las Naciones Unidas emitió su cuarta condena consecutiva de la práctica represiva del Estado de Chile. El 10 de marzo 1978 el régimen reemplazó su estado de sitio con estado de emergencia, al dar inicio al CNI que continuó sembrando el terror implantado por la DINA.

Beneficiarios

La ley de amnistía no hace diferenciación entre delitos comunes y crímenes de motivación política que violan a los derechos humanos. Acogidos bajo el DL 2191 son aquellos individuos procesados por robo agravado, secuestro de menores y fraude quienes estaban inculpados al momento de entrar en vigencia la ley. Expresamente excluidos de la amnistía, debido a presión de los Estados Unidos, fueron quienes estuvieron implicados en la causa por homicidio y falsificación de pasaportes que constituyó un paso preparativo para el asesinato del canciller Orlando Letelier.

En abril de 1978 cuando entró en efecto la ley, cientos de presos políticos llenaban las cárceles de Chile, la gran mayoría sin que se haya emitido sentencia alguna en su contra. Pero ni un solo agente de la represión estaba siquiera acusado de cometer actos criminales de parte de la dictadura. Aproximadamente 69 presos políticos, la mayor parte de ellos en la Penitenciaria de Santiago, cuyas sentencias ya estaban conmutadas a exilio fueron los únicos opositores al régimen militar beneficiarios del supuesto gesto humanitario del DL 2191.

Un Auto-Perdón

Una amnistía es un mecanismo por medio del cual un Estado renuncia su autoridadpenal debido a factores políticos y sociales reconocidos por la mayoría de la población. Una verdadera amnistía debe ser de carácter general y objetivo, y no intencionada a favorecer un grupo específico de individuos.

Señalan los defensores de derechos humanos que el DL2191 no es una verdadera ley de amnistía. Más bien, es un auto-perdón decretado por el régimen militar para beneficiar a los agentes que llevaron a cabo su política represiva. Representa "un abuso de poder... que niega las bases del estado de derecho en cuanto ilegítimamente impide que el Poder Judicial cumpla su cometido de proteger los derechos de las personas y de investigar y sancionar los delitos."

Impunidad

Cuando entró en vigor el DL 2191 la gran parte de los tribunales se declararon incompetentes y trasladaron los casos de derechos humanos a la justicia militar.

El ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago Adolfo Bañados, designado para investigar los crímenes descubiertos en 1978 en Lonquén, llegó al convencimiento de que un teniente del Ejército y un grupo de policías eran los autores materiales de la masacre y inhumación ilegal de 15 personas. Sin embargo, luego de establecer esta determinación, Bañados se declaró incompetente y trasladó el caso a los tribunales militares sin procesar a nadie. Por lo menos un de los delitos — el homicidio del menor Gerardo Ordoñez Lama — caía dentro de los crímenes específicamente excluidos de acoger los beneficios de la ley de amnistía.

De allá en adelante, DL 2191 permaneció intacto hasta el año 1986.

El Caso de José Gregorio Saavedra González

Ana Luisa Gónzalez Barraza fue la primera en probar una nueva estrategia legal. Su hijo José Gregorio Saavedra González fue secuestrado desde la Cárcel de Calama en octubre de 1973 y asesinado por la Caravana de la Muerte. Sus restos nunca fueron entregados a la familia. En abril de 1986, González presentó una querella criminal en Calama por secuestro y homicidio calificados en contra los integrantes de la comitiva del General Sergio Arellano Stark.

La querella sostiene que el delito de secuestro es expresamente excluido de la ley de amnistía y es un crimen permanente hasta que la persona es liberada o se halla su cuerpo. Por lo tanto, la investigación de un secuestro no se puede concluir hasta encontrar la víctima, con o sin vida, y se determina la identidad de los secuestradores. Otros familiares de detenidos desaparecidos habían señalado el mismo argumento pero recién a partir del caso del menor José Gregorio Saavedra González recibió mayor aceptación entre ministros de los tribunales.

El juzgado militar de Antofagasta presentó una contienda a la competencia del tribunal, pero el magistrado de Calama negó entregar el proceso. Al final, la Corte Suprema aceptó la solicitud de incompetencia y el caso fue trasladado al juzgado militar, agregándolo a los otros casos relacionados a las ejecuciones en Calama. Fundamentándose en DL 2191, el juzgado militar sobreseyó la causa.

Los 1990: Se debilita la ley

Durante la dictadura los tribunales aplicaban la ley de amnistía sin haber investigado los casos. Bastaba solo acusar a un militar de un delito para invocar el DL 2191. Durante los primeros años posdictadura los tribunales seguían esta pauta y sistemáticamente cerraban los procesos por desapariciones en virtud de la ley de amnistía. Sin embargo a fines de los 1990s se empezó a notar una voluntad para reinterpretar la ley, permitiendo investigar los hechos y señalar los responsables antes de invocar la ley de amnistía automáticamente a cualquier caso relacionado a violación de derechos humanos.

Cobró mayor influencia el concepto del delito de secuestro como un crimen permanente, permitiendo investigar casos de detenidos desaparecidos. Una vez que se localizaba y se identificaba los restos, el caso pasaba a ser un delito de homicidio calificado, y sujeto a la amnistía.

Un precedente histórico fue establecido el 12 de septiembre de 1998 cuando la Segunda Sala Penal de la Corte Suprema cambió la doctrina. Tres ministros de la Sala Penal de la Corte Suprema (prevaleciendo sobre el fiscal del Ejército Fernando Torres) ordenaron reabrir el proceso por la desaparición en julio de 1974 de Enrique Poblete Córdoba, militante del Movimiento de Izquierda Revolucionaria (MIR). Sergio Concha, abogado de la familia Poblete, sostuvo que la desaparición corresponde al delito de secuestro mientras no se determinaba la suerte o destino de las víctimas no procedía la amnistía.

Hasta la fecha, la Corte Suprema siempre había aceptado los argumentos de la justicia militar, en el sentido de que los procesos debían cerrarse apenas se estableciera que el delito contra los derechos humanos fue cometido entre marzo de 1973 a marzo de 1978.

Después vino el caso Pinochet donde no se ha aplicado la amnistía, aunque se ha discutido. La tesis que prevalece hoy es que en casos de detenidos desaparecidos, mientras no se sabe la suerte o destino de la víctima, no se puede aplicar ni prescripción ni amnistía.

OEA Condena al Estado Chileno

En noviembre 1999 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos emitió una dura condena a la ley de amnistía.

De parte del español Carmelo Soria, asesinado en julio de 1976 por agentes de la DINA, su hija Carmen Soria González presentó una petición en contra del Estado chileno. En 1996 el Ministro Instructor de la Corte Suprema de Chile había invoco la ley de amnistía por ser caso de un homicidio y sobreseyó el caso Soria. La petición presentada a la OEA en 1999 por el abogado Alfonso Insunza Bascuñan acusaba al Estado de Chile de violar el derecho de acceso a la justicia y pidió que la Comisión declare la ley de amnistía incompatible

La Comisión de la Organización de Estados Americanos les encontró la razón. Concluyó que el sobreseimiento del caso afecta el derecho a justicia y que "... la ley de auto-amnistía es incompatible con la Convención Americana ratificada por Chile el 21 de agosto de 1990."

Afirma también que no se debía aplicar amnistía porque el convenio internacional sobre crímenes cometidos a funcionarios de las Naciones Unidas dice que tales delitos deberán ser castigados. Carmelo Soria gozaba de protección diplomática por trabajar en el CEPAL, agencia de las Naciones Unidas.

Señala el abogado Insunza: "El gobierno chileno dice que está de acuerdo pero el poder judicial es independiente, entonces no pueden intervenir. Hasta ahora la recomendación no se ha cumplido a pesar de una petición para que se haga parte para reabrir el caso."

(Ver "La Amnistía de 1978 y los Tratados Internacionales," por Alfonso Insunza)

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La ley de amnistía en conjunto con la Justicia Militar fueron por muchos años los mayores obstáculos en la lucha contra la impunidad en Chile. A medida que un ministro avanzaba en aclarecer las responsabilidades por un caso determinado relacionado a la violación de los derechos humanos, la Justicia Militar estaba alerta para proteger a sus pares. En numerosos casos, se repetía el mismo padrón: La Justicia Militar iniciaba una contienda de competencia del tribunal civil, la Corte Suprema resolvía a favor de la Justicia Militar y una vez entregado el caso, la Justicia Militar aplicaba la ley de amnistía y se sobreseía el proceso.

A continuación presentamos el contexto necesario para entender la poderosa autoridad de la Justicia Militar chilena.

La Corte Suprema subordinada al Militar

Bajo el régimen militar, la jurisdicción de la justicia militar expandió mientras aumentaba la restricción en los tribunales civiles. En diciembre de 1973, la Corte Suprema determinó que no tenía jurisdicción disciplinaria sobre juzgados militares en tiempo de guerra. La decisión contribuyó a la violación de las garantías constitucionales de las personas procesadas por la justicia militar. Esta postura auto-limitante de la Corte Suprema llegó a ser ley en la Constitución de 1980. La Corte Suprema también aceptó la imposición de estatutos que impiden a los jueces civiles realizar diligencias o inspecciones en recintos militares o policiales. Tampoco denunció la participación en la Corte Marcial de oficiales militares en servicio activo.

Competencia sobre Civiles

Al contrario de otros países donde las cortes militares existen para disciplinar miembros de las Fuerzas Armadas por crímenes bajo el código de justicia militar, la justicia militar de Chile puede juzgar militares o civiles. Sin embargo, recién a fines de los 1990, fue posible que tribunales civiles juzgaran a un uniformado por crímenes cometidos en contra de civiles. Anteriormente, el solo hecho de querellarse contra un miembro activo o en retiro de las Fuerzas Armada encendía una contienda de competencia que derivaba la causa a la justicia militar.

El Artículo 11 del Código de Justicia Militar dispone que el Tribunal Militar tiene jurisdicción para juzgar no sólo el autor militar de un crimen sino también a los demás responsables que no son militares. Por la clara desventaja de un civil ante jueces militares, el Artículo 11 ha sido criticado como violación al principio de igualdad ante la ley.

La autoridad de la Justicia Militar es diferente en tiempo de paz o de guerra, pero aún en tiempo de paz su competencia es muy amplia. La definición de "tiempo de guerra" tiene varias variantes. Chile está en tiempo de guerra no sólo cuando se haya declarado formalmente, sino también cuando se ordena movilizaciones militares sin declaración formal de guerra y cuando se declara estado de sitio.

Anterior al golpe militar, la justicia militar ya tenía competencia sobre civiles pero tales procesos eran infrecuentes. A partir del golpe, la jurisdicción de la justicia militar se extendió a tal magnitud que civiles constituyeron la mayoría de las personas procesada por juzgados militares. El aumento de casos de civiles resultó de los cambios al Código de Justicia Militar y la creación de nuevas figuras delictivas bajo jurisdicción militar.

Cuando se inauguró la última sesión judicial de la Corte Suprema bajo dictadura, el 1 de marzo de 1989, el Presidente Luis Maldonado sorprendió a los fiscales militares al recomendar que se limite la competencia de la justicia militar. Civiles, notó Maldonado, representan un 80 por ciento de todos los casos ante los juzgados militares. Este hecho "no solo desvirtúa el sentido de los tribunales de fuero, sino que el reemplazo ocasiona un grave desmedro para las garantías procesales de los civiles."

Delitos Políticos

Además de los delitos militares que son propios a las fuerzas armadas de cualquier país — rebelión, sedición, deserción, abandono de deberes — nuevos estatutos y reformas al Código de Justicia Militar ampliaron la competencia de los juzgados militares. La Constitución de 1980 cambió no sólo la base jurídica militar, sino el concepto de lo que es la razón de ser de las Fuerzas Armadas. La Constitución mantuvo las características fundamentales de los militares como profesionales, jerárquicos, disciplinados y "institutos obedientes." Y agregó el Artículo 90 donde formalizó el noción de las Fuerzas Armadas como "esencial para la Seguridad Nacional," doctrina que guió a los militares desde el día del golpe.

Este cambio de concepto introdujo un papel ideológico para los uniformados chilenos como guardianes morales de la sociedad y explica la incorporación de numerosos delitos políticos bajo jurisdicción de la justicia militar.

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Por medio del decreto ley N. 5, la Junta Militar interpretó el art. 418 del Código de Justicia Militar, en cuanto al estado de sitio, que se definió como sinónimo a estado de guerra interna. Con esta nueva interpretación el régimen militar creó un marco legal ficticio para sostener su política de represión, y la función de los consejos de guerra. Esto quiere decir que al invocar el Estatuto de Guerra, a partir del 11 de septiembre de 1973 regía en Chile el Código de Justicia Militar pero también los Convenios de Ginebra.

Durante todo la época de la dictadura y hasta la actualidad los colaboradores del régimen militar han justificado su terrorismo de estado como la necesaria respuesta a una situación de guerra. Bajo este criterio, habría correspondido conceder a los detenidos los derechos de prisioneros de guerra, previstos en los Convenios de Ginebra ratificados por Chile en 1951. Los Convenios de Ginebra aseguran la integridad física de prisioneros de guerra y su Artículo 3 prohibe matar a los detenidos.

Pero los tribunales chilenos jamás aceptaron las Convenciones de Ginebra como fundamento para justicia en materia de derechos humanos. En 1995 la Corte de Apelaciones de Santiago emitió dos fallos que negaron la aplicación de la ley de amnistía sobre la base de los Convenios de Ginebra, pero esos dictámenes fueron revocados por la Corte Suprema.En 1998, el fallo del caso Poblete Córdova citado anteriormente dio preeminencia a los tratados internacionales sobre las leyes chilenas.

En el año 2000 la influencia del Convenio de Ginebra tomó mayor importancia en tribunales chilenos con aceptación de la figura de crímenes de lesa humanidad, cuya vigencia permanente anula la ley de amnistía y prescripción. Así, el delito de genocidio es causa recurrente entre las casi 300 querellas criminales presentadas contra Augusto Pinochet y otros que instruye el Ministro Guzmán.

(Ver Pinochet Ante la Audiencia Nacional y el Derecho Penal Internacional", Joan Garces)

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El 18 de junio de 2001 el abogado defensor Pablo Rodríguez abrió apelaciones con respecto a la filiación de Pinochet. Pidió consideración humanitaria debido al delicado estado de salud del ex dictador, un refrán que tuvo éxito en poner fin al proceso de extradición a 503 días de detención en Londres. Según el abogado, los informes médicos redactadas a raíz de los exámenes realizados entre el 10 — 13 de enero de 2001 indican que Pinochet sufre de una demencia subcortical de tipo moderado. Esta condición, concluyó Rodriguez, le impide inter-relacionarse con sus abogados y recordar los hechos por los cuales está procesado. Citó además otras quince enfermedades graves de las cuales sufre y le impide asumir su defensa en condiciones de debido proceso. (Ver "Consideraciones Jurídicas y Biblicas para Anular el Sobreseimiento de Pinochet," Juan Pavin y Juan Subercasseaux)

La salud de Pinochet constituyó el único argumento sostenido por su equipo de defensores. La inocencia de su defendido en ningún momento fue aludido como motivo para cerrar el proceso.

El 19 y 20 de junio los abogados querellantes y la abogada del Consejo de Defensa del Estado, refutaron la interpretación de los informes médicos de la defensa. Según su interpretación, no se puede considerar a Pinochet ni loco ni demente puesto que este diagnóstico sólo es utilizado para una alteración mental profunda, de la cual no padece. (Ver Carta del Dr. Luis Fornarzzari)

El 20 de junio de 2001 el médico Reinaldo Selaive Reyes del Hospital Militar compareció ante el tribunal, citado por el ministro Guzmán para resolver el tema de la filiación. El médico declara que la tramite — fotografiar y tomar las huellas dactilares - le podría causarle la muerte a Pinochet.

Solicitado su opinión profesional por Guzmán, el Departamento de Neurología de la Universidad de Chile indicó que la diligencia no pondría en riesgo su vida y sólo le podría afectarle emocionalmente. Recomendaron recetar medicamentos tranquilizantes antes de someterle a la filiación.

El 9 de julio de 2001 la Sexta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago ordenó el sobreseimiento temporal de la calidad de inculpado de Augusto Pinochet para el caso Caravana de la Muerte. Los ministros de la Corte de Apelaciones formularon su resolución enteramente a base del informe médico emitido por el Servicio Médico Legal de los exámenes. En la actualidad el Código de Procedimiento Penal de Chile no contempla la exculpación de un acusado por consideraciones humanitarias.

Para aceptar los argumentos de la defensa de Pinochet, los ministros tuvieron que recurrir a la nueva Reforma Procesal que aún no entra en vigencia en la Comuna de Santiago, así anticipando la aplicación de una ley, lo cual el abogado querellante Juan Pavin señala, en el Recurso de Casación, "...viola crasamente la legalidad constitucional y el principio de la igualdad ante la ley."

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Presidente Ricardo Lagos: "Hay que dejar que la justicia actúe."

Los Presidentes de Chile elegidos después de la dictadura reiteran que el poder judicial actúa con plena independencia y que no incide la política en las resoluciones.

Eduardo Contreras, uno de los abogados querellantes en caso Caravana de la Muerte, tiene otra opinión:

"Ni antes de la dictadura, ni durante la dictadura, ni ahora después de la dictadura ha sido independiente el poder judicial. .. Estructuralmente depende del gobierno para los ascensos, para los aumentos de sueldo, para las jubilaciones.

"Tenemos el caso de Pinochet cuando se iba a pronunciar la Quinta Sala de la Corte de Apelaciones sobre el sobreseimiento. Estaba completamente claro para todo el mundo que Pinochet perdía el sobreseimiento porque ese día se retiró de la sala el ministro Villarroel. Quedaron redactando el voto de mayoría el ministro Hugo Dolmetsch y la ministra Valdovino. Ese fue el día jueves. ¿Qué ocurrió el fin de semana? Hubo una reunión entre los altos mandos del ejército con el Presidente Ricardo Lagos y el Ministro de Defensa. Presionaron a un ministro. Finalmente, el fallo que lo teníamos ganado 2 a 1 se perdió 2 a 1 (9 julio 2001) Pongo este ejemplo para que quede claro que en Chile no hay ninguna independencia del poder judicial. Y no lo habrá mientras no se constituye un ente autónomo y separado del gobierno."

Alfonso Insunza, también abogado querellante del caso Caravana de la Muerte:

"Sobreseimiento por demencia es en definitiva una salida judicial a un tema político."

Sergio Concha:

"Hay un trasfondo político dentro del cambio de jurisprudencia de la Corte Suprema. Existe un ambiente favorable a seguir investigando los casos de derechos humanos. Se observa también que los casos en la justicia militar no son cerrados de inmediato por amnistía. Pero esta mayor apertura es relativo porque también hay una postura bastante fuerte de parte del ejecutivo a terminar lo antes posible con todos los juicios de derechos humanos.

... Hay que acordarse de la frase del Presidente Patricio Aylwin de "justicia en la medida de lo posible." Después, el Presidente Eduardo Frei nunca tuvo una posición externo de apoyo a la búsqueda y la justicia en los casos de violaciones de derechos humanos. No quiso recibir a las agrupaciones de familiares y cuando finalmente las recibió quedó totalmente mudo durante toda la reunión. Ahora Ricardo Lagos ha tenido una postura bastante ambigua, buscando dar la impresión que busca la justicia y que el poder judicial es independientes, pero no se hace parte en los procesos de violaciones de derechos humanos."

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Asociación ilícita: Según el artículo 292 del Código Penal, se comete cuando la asociación ha sido formada con el objetivo de atentar contra las personas, el orden social y las buenas costumbres o la propiedad. Se presume la ilicitud de una asociación cuando uno o más de sus miembros ejecuten el acto delictivo. En las causas de derechos humanos en Chile, asociación ilícita se refiere a la DINA, la Central Nacional de Informaciones (CNI), el Comando Conjunto y otros aparatos represivos.

Secuestro: Según el art. 141 del Código Penal, se comete al encerrar o privar a una persona de su libertad personal. El precepto legal se aumenta de graduación, llamándose "secuestro agravado" si como resultado del secuestro se comete violación, lesiones o el homicidio del secuestrado. La doctrina penal califica al secuestro como un delito permanente que comienza al privarse de libertad a la víctima y que se sigue cometiendo en el tiempo mientras permanezca el estado de privación ilegal de la libertad. El carácter permanente del secuestro hace que sea del todo inoperante a su respecto la amnistía.

Homicidio calificado: Cuando se trata de homicidio o de un cuerpo de un detenido desaparecido que se encuentra, se aplica la amnistía determinándose la fecha de la muerte. Si esta dentro del período del 11 de septiembre 1973 y marzo 1978, tribunales deciden si se aplica. Si se trata de un delito cometido por agentes de la dictadura posterior a marzo 1978, la amnistía no tiene efecto.

Genocidio: La Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, ratificado por Chile el 3 de junio de 1953, define a genocidio como cualquier acto y lesión grave, físico o mental, perpetuado con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. La legislación chilena no lo contempla como figura delictiva. Pero a partir de 1998 a partir de la nueva aceptación al tratado internacional en el caso Poblete Córdoba, el genocidio es formulado como acusación en muchos de los casos presentados en contra de Pinochet. En estos casos, por lo general, el genocidio se refiere a la intención de la dictadura de destruir a miembros de los partidos políticos de izquierda como grupo nacional.

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